CAP. 2
Estudaremos
o estupro e suas particularidades na legislação atual:
Resumo: o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma
análise detalhada do crime de ESTUPRO (CP, art. 213), visando possibilitar aos
operadores do direito uma reflexão sobre as particularidades do delito diante
da legislação atual. O Título VI do Código Penal, com a redação dada pela Lei
12.015/2009, (em consonância com a evolução social e como desdobramento dos
trabalhos da “CPI da Pedofilia”), passou a prever os Crimes contra a dignidade
sexual, alterando a respectiva redação anterior que previa os Crimes contra os
costumes, pois tal expressão já não traduzia a realidade do bem juridicamente
protegido.
Ao eleger a dignidade sexual como bem jurídico protegido, o
Código Penal estabelece a devida sintonia com o princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Toda pessoa humana tem o direito
de exigir respeito em relação à sua vida sexual, como também tem a obrigação de
respeitar as opções sexuais alheias e para tanto deve o Estado assegurar os
devidos meios.
Embora a dignidade ou não de certo ato sexual é algo
subjetivo e incerto, pois o que é digno para um pode não ser para outro, e
vice-versa[1], verifica-se que é penalmente relevante, em matéria de
sexualidade, somente conduta que se relaciona à relação sexual não consentida
(seja por força de coação ou fraude), à exploração por terceiros e à cometida
contra vítimas que a lei considera vulneráveis. Em outros casos, deve
prevalecer o direito à liberdade e à intimidade das pessoas.[2]
Sumário: 1. Introdução – 2. Classificação doutrinária – 3.
Objetos jurídico e material – 4. Sujeitos do delito – 5. Conduta típica – 6.
Elemento subjetivo – 7. Consumação e tentativa – 8. Figuras típicas
qualificadas – 8.1. Tentativa de estupro e superveniência de resultado
agravador – 9. Causas de aumento de pena – 10. Concurso de crimes – 11. Pena e
ação penal.
1. Introdução
O crime de estupro consiste no fato de o agente “constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” (CP, art.
213, caput).
São quatro os elementos que integram o delito: (1)
constrangimento decorrente da violência física (vis corporalis) ou da grave
ameaça (vis compulsiva); (2) dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo feminino
ou masculino; (3) para ter conjunção carnal; (4) ou, ainda, para fazer com que
a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso. O
estupro, consumado ou tentado, em qualquer de suas figuras (simples ou
qualificadas), é crime hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º, V).
2. Classificação doutrinária
Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por
qualquer pessoa), plurissubsistente(costuma se realizar por meio de vários
atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “constranger”) e,
excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser
impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma vinculada (somente
pode ser cometido pelos meios de execução previstos no tipo penal: violência ou
grave ameaça), material (só se consuma com a produção do resultado conjunção
carnal ou outro ato libidinoso), de dano (só se consuma com a efetiva lesão ao
bem jurídico protegido, a liberdade sexual da vítima), instantâneo(uma vez
consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga), monossubjetivo (pode
ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade
culposa), não transeunte(quando praticado de forma que deixa vestígios), ou
transeunte (quando praticado de forma que não deixa vestígios).
3. Objetos jurídico e material
O objeto jurídico do crime de estupro é liberdade sexual. As
pessoas têm o direito de dispor do próprio corpo como também a plena liberdade
de escolha do parceiro sexual, para com ele, de forma consensual, praticar a
conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Objeto material é a pessoa
constrangida, sobre a qual recai a conduta criminosa do agente.
4. Sujeitos do delito
A Lei 12.015/2009 transformou o delito de estupro em crime
comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (homem ou mulher), uma
vez que o tipo penal não mais exige nenhuma qualidade especial do agente.
Assim, é possível que haja estupro cometido por homem contra mulher, homem
contra homem, mulher contra homem e mulher contra mulher.[3]
Durante muito tempo entendeu-se que, com o casamento, o homem
teria o direito de exigir da mulher a prática de relação sexual pelo chamado
“débito conjugal” valendo-se inclusive da violência ou grave ameaça, sob o
manto da excludente de ilicitude do exercício regular de direito. Hoje em dia
esse posicionamento se modificou na doutrina e na jurisprudência, entendendo-se
que, embora com o casamento surja para os cônjuges o direito de manterem
relações sexuais um com o outro, indistintamente, verifica-se, porém, que esse
direito não pode ser exercido mediante o constrangimento com o emprego de
violência ou grave ameaça. Em suma: esse direito apenas garante aos cônjuges o
direito de postular o término da sociedade conjugal, em razão de violação dos
deveres do casamento, nos termos da legislação civil (CC, art. 1.572).
Sujeito passivo é qualquer pessoa (homem ou mulher),
independentemente de suas qualidades (honesta ou desonesta, recatada ou
promíscua, virgem ou não, casada ou solteira, velha ou jovem). Entretanto,
tratando-se de vítimas vulneráveis, o crime será o de estupro de vulnerável
(CP, art. 217-A).
5. Conduta típica
O núcleo do tipo penal está representado pelo verbo
constranger (compelir, coagir, obrigar, forçar), tendo como objeto material
qualquer pessoa (alguém), e as seguintes finalidades: (1) ter conjunção carnal;
(2) praticar outro ato libidinoso; (3) permitir que com ele se pratique outro
ato libidinoso.
Para constranger a vítima, pode o sujeito se valer da
violência ou grave ameaça, que são os meios de execução do crime de estupro,
legalmente previstos no dispositivo legal em estudo. A fraude não é meio de execução
do crime de estupro, caso em que o delito será o de violação sexual mediante
fraude (CP, art. 215).
Violência – é o emprego de força física (vis absoluta) capaz
de dificultar, paralisar ou impossibilitar a real ou suposta capacidade de
resistência da vítima, resultando em vias de fato ou lesão corporal. Pode ser
direta ou imediata quando empregada contra o titular do bem jurídico tutelado,
ou indireta ou mediata quando empregada a terceiros ligados à vítima por
relações de amizade e parentesco.
Grave ameaça – também denominada de violência moral (vis
compulsiva) é a promessa da prática de um mal a alguém, de acordo com a vontade
do agente, consistente na ação ou omissão, capaz de perturbar a liberdade
psíquica e a tranqüilidade da vítima. O mal grave (material, moral, econômico,
profissional, familiar etc.) prometido na ameaça deve ser certo (não vago),
verossímil(passível de ocorrer), iminente (que está para ocorrer e não previsto
para um futuro longínquo) einevitável (que o ameaçado não possa evitar). Não é
necessário que o agente tenha intenção ou efetiva condição para concretizar a
ameaça (praticar o mal prometido), basta que a ameaça seja séria, capaz de
intimidar. A ameaça também pode ser direta ou imediata quando dirigida contra a
vítima, titular do bem jurídico tutelado, ou indireta ou mediata quando
dirigida a terceiros ligados à vítima por relações de amizade e parentesco.
Com o emprego da violência ou grave ameaça, o sujeito
constrange alguém a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso. Conjunção carnal é a cópula vagínica, ou seja, o
relacionamento sexual normal entre homem e mulher, com a penetração completa ou
incompleta do pênis na vagina, com ou sem ejaculação. Ato libidinoso é aquele
que visa ao prazer sexual, com exceção da conjunção carnal, tais como a
masturbação, os toques íntimos, a introdução de dedos ou objetos na vagina, o
sexo oral, o sexo anal etc.
Entendemos que o beijo na boca, ainda que “roubado”, jamais
poderá caracterizar ato libidinoso. Nesse caso, o crime poderá ser de
constrangimento ilegal (CP, art. 146), ou a contravenção penal de importunação
ofensiva ao pudor (LCP, art. 61), sob pena de ferir o princípio da
proporcionalidade ao entender que o ato de tomar à força um beijo na boca de
outrem possa ser considerado e punido severamente como crime hediondo.
Para configurar o estupro é necessário o dissenso (não
consentimento) sincero e positivo da vítima durante todo o ato sexual, ou seja,
uma reação efetiva à vontade do agente de com ele ter conjunção carnal ou a
praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Assim, não
há falar-se em estupro quando a negativa não é sincera, ou se a vítima de
início resistiu, mas, iniciada a conduta, consentiu o contato sexual. Para
comprovar o dissenso não se exige que a vítima pratique atos heróicos. Na lição
de Cesar Roberto Bitencourt, “não é necessário que se esgote toda a capacidade
de resistência da vítima, a ponto de colocar em risco a própria vida, para
reconhecer a violência ou grave ameaça”.[4] Tratando-se de vítimas vulneráveis,
com ou sem o seu consentimento, o crime será o de estupro de vulnerável (CP,
art. 217-A).
São duas as formas, por parte da vítima, de cometer o
estupro: (1) praticar – é o caso em que a vítima tem participação ativa, ou
seja, é ela quem pratica o ato libidinoso; (2) permitir que se pratique– sugere
atitude passiva da vítima, a qual é obrigada a suportar a conduta do agente.
Não é necessário que haja contato físico entre o autor do constrangimento e a
vítima. O agente pode, por exemplo, obrigá-la a se masturbar diante dele, sem
tocá-la em momento algum.[5] Essas duas formas de cometer o delito resultam em
três condutas típicas:
(a) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
ter conjunção carnal – a vítima é obrigada a ter conjunção carnal com o agente
em uma relação exclusivamente heterossexual (entre vítima mulher e agente homem
ou vítima homem e agente mulher);
(b) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
praticar outro ato libidinoso – nessa hipótese a relação pode ser heterossexual
ou homossexual, onde a vítima (homem ou mulher) desempenha um papel ativo, pois
ela pratica algum ato libidinoso diverso da conjunção carnal nela própria
(exemplo: automasturbação) ou em terceiro (exemplo: felação[6]);
(c) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso – nessa hipótese a
relação pode também ser heterossexual ou homossexual, mas o papel da vítima é
exclusivamente passivo, pois permite que nela se pratique um ato libidinoso
diverso da conjunção carnal (exemplos: sexo anal e cunnilingus[7]).
Na prática de atos libidinosos a vítima pode desempenhar,
simultaneamente, papéis ativo e passivo. É o que ocorre, por exemplo, na
conjunção entre a felação e o cunnilingus, onde a mulher simultaneamente
realiza sexo oral no homem e dele suporta em seu corpo ato de igual
natureza.[8]
Não há estupro, em razão da ausência de tipicidade, o fato de
o agente constranger alguém a presenciar ou assistir a uma conjunção carnal ou
outro ato libidinoso. Nesse caso, se a vítima tem idade igual ou superior a 14
anos, o crime é de constrangimento ilegal (CP, art. 146). Tratando-se de vítima
menor de 14 anos, o crime poderá ser o de satisfação de lascívia mediante
presença de criança ou adolescente (CP, art. 218-A).
O crime de estupro, em regra, é praticado de forma comissiva
(decorrente de uma ação positiva do agente), mas, excepcionalmente, pode ser
praticado de forma comissiva por omissão (quando o resultado deveria ser
impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), como, por exemplo, no caso do
carcereiro que, ciente da intenção dos demais detentos, nada faz para impedir
que estes estuprem um companheiro de sela.
6. Elemento subjetivo
O elemento subjetivo do crime de estupro é o dolo,
consistente na vontade livre e consciente de constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que
com ele se pratique outro ato libidinoso. Não se exige nenhum fim especial de
agir (satisfação da lascívia ou outra qualquer). Assim, também estará
configurado o estupro se a intenção do agente era humilhar a vítima, ganhar uma
aposta de amigos, contar vantagem a terceiros etc. Com efeito, o que importa é
que, em todos os casos, a liberdade sexual da vítima foi atingida pelo emprego
da violência ou grave ameaça, sendo irrelevante a motivação do agente.[9] O
tipo penal não admite a modalidade culposa.
7. Consumação e tentativa
O estupro é crime material, que só se consuma com a produção
do resultado naturalístico, consistente na conjunção carnal ou outro ato
libidinoso. Consuma-se, portanto, após o constrangimento da vítima, mediante
violência ou grave ameaça: (1) na hipótese de conjunção carnal – no momento da
penetração completa ou incompleta do pênis na vagina, com ou sem ejaculação;
(2) na hipótese de outro ato libidinoso – no momento em que a vítima pratica em
si mesma, no agente ou em terceira pessoa algum ato libidinoso (exemplos:
masturbação, sexo oral etc.), ou no instante em que alguém atua libidinosamente
sobre seu corpo (exemplos: toques íntimos, sexo anal etc.). A prática de mais
de um ato libidinoso, no mesmo contexto fático e com a mesma vítima, importará
em crime único, mas deverá ser levado em conta pelo juiz na dosimetria da pena.
A tentativa é possível por se tratar de crime
plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), permitindo o
fracionamento do iter criminis. Entretanto, diante do caso concreto, é
necessário que o intérprete da lei penal faça a seguinte distinção pela análise
do dolo do agente:
(a) Tentativa de estupro, quando o agente visa à conjunção
carnal, mas não alcança o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade.
Ocorre quando, iniciada a execução com o constrangimento da vítima, mediante
violência ou grave ameaça, mesmo depois de realizar outros atos libidinosos que
configurem prelúdio da cópula vagínica, ficando, porém, caracterizada a
tentativa de estupro porque o agente não alcançou o resultado desejado
(conjunção carnal);
(b) Tentativa de estupro, quando o agente visa apenas outro
ato libidinoso, mas não o alcança por circunstâncias alheias à sua vontade.
Ocorre quando, iniciada a execução com o constrangimento da vítima, mediante
violência ou grave ameaça, mesmo sem a realização de qualquer ato libidinoso,
caracterizando a tentativa de estupro porque o agente não alcançou o resultado
desejado (outro ato libidinoso).
Entendemos que essa é a melhor solução em relação à tentativa
do delito, mesmo reconhecendo o seguinte contra-senso: se o agente realiza
qualquer ato libidinoso como prelúdio da conjunção carnal não alcançada,
responde por tentativa de estupro; mas, se realiza qualquer outro ato
libidinoso, quando não visa à conjunção carnal, responde por estupro consumado.
8. Figuras típicas qualificadas
Os §§ 1º e 2º, do art. 213, do Código Penal, elencam as
formas qualificadas do estupro, alterando o mínimo e o máximo das penas
previstas em abstrato. São três as qualificadoras (circunstâncias específicas),
a saber:
(a) Estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave
(§ 1º, primeira parte) – Enquanto o estupro simples (tipo básico) tem pena de
reclusão de 6 a 10 anos, o estupro qualificado pela lesão corporal de natureza
grave tem pena de reclusão de 8 a 12 anos.
A expressão lesão corporal de natureza grave foi utilizada em
sentido amplo, ou seja, abrange as lesões corporais graves e gravíssimas (CP,
art. 129, §§ 1º e 2º). Eventuais lesões corporais leves, ou mera contravenção
de vias de fato, decorrentes da violência empregada pelo agente ficam
absorvidas pelo crime-fim (estupro).
Essa qualificadora é exclusivamente preterdolosa, ou seja,
pressupõe que haja dolo no estupro e culpa em relação ao resultado lesão grave.
Assim, se ficar demonstrado que houve dolo (direito ou eventual) também em
relação à lesão corporal, o agente responde por estupro simples em concurso
material com a lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, conforme o caso.
(b) Estupro qualificado pela idade da vítima (§ 1º, última
parte) – Com a mesma pena prevista para a qualificadora anterior, o estupro é
qualificado se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos. Se a vítima for menor
de 14 anos, o crime é de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A),
independentemente do emprego da violência ou grave ameaça.
Existe uma injustificável lacuna no texto legal em relação à
vítima que é estuprada no dia do seu 14º aniversário, isto porque no estupro de
vulnerável a vítima é menor de 14 anos, e no estupro qualificado pela idade, a
vítima é maior de 14 e menor de 18 anos. Então, nesse caso, qual seria a melhor
solução?
Entendemos que se o estupro é cometido no dia do 14º
aniversário da vítima, o agente deve responder por estupro qualificado pela
idade da vítima (CP, art. 213, § 1º, última parte) pelos seguintes motivos: (1)
a caracterização de estupro simples deve, desde logo, ser afastada, caso
contrário, o agente seria punido menos severamente do que se o crime ocorresse
no dia seguinte; (2) não seria também estupro de vulnerável, visto que a lei
exige que a vítima seja menor de 14 anos; (3) o aniversário é comemorado no
mesmo dia e mês em que a vítima nasceu, porém, matematicamente, a vítima
completa a quantidade de anos exatamente no dia anterior ao seu aniversário,
como, por exemplo, quem nasce em 1º de janeiro completa a quantidade de anos no
dia 31 de dezembro, embora o aniversário seja comemorado no dia seguinte.
(c) Estupro qualificado pela morte (§ 2º) – Enquanto o
estupro simples (tipo básico) tem pena de reclusão de 6 a 10 anos, o estupro
qualificado pela morte tem pena de reclusão de 12 a 30 anos.
Essa qualificadora também é exclusivamente preterdolosa, ou
seja, pressupõe que haja dolo no estupro e culpa em relação ao resultado morte.
Assim, se houver dolo (direto ou eventual) também em relação à morte, o agente
responde por estupro simples em concurso material com o homicídio qualificado.
Se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos, e falecer em
decorrência do estupro, incidirá somente a qualificadora em estudo (CP, art.
213, § 2º), que importa na absorção da qualificadora em razão da idade da
vítima (CP, art. 213, § 1º, última parte), devendo, porém, essa circunstância
ser levada em conta pelo juiz na dosimetria da pena.
8.1. Tentativa de estupro e superveniência de resultado
agravador
É possível que o estupro não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente, como, por exemplo, quando a vítima consegue se
desvencilhar do estuprador e, ao fugir, sofre lesão corporal de natureza grave
ou vem a falecer. Então, qual seria a melhor solução para o caso de estupro
tentado e superveniência de resultado agravador (lesão grave ou morte)?
Entendemos que o agente responde pelo crime de estupro
qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou pela morte (CP, art. 213,
§§ 1º ou 2º), conforme o caso, pelos seguintes motivos: (1) as qualificadoras
são exclusivamente preterdolosas, portando incompatíveis com a figura do crime
tentado; (2) o tipo penal utiliza a expressão “se da conduta resulta”, ou seja,
se do ato de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, resulta
lesão corporal de natureza grave ou morte, independentemente da consumação do
delito.
9. Causas de aumento de pena
Com o advento da Lei 12.015/2009, por equívoco do legislador,
passaram a existir dois Capítulos com mesma denominação “Disposições Gerais” no
Título dos crimes contra a dignidade sexual. São os Capítulos IV e VII que
contém causas de aumento de pena aplicáveis ao estupro e aos demais crimes de
natureza sexual, respectivamente nos arts. 226 e 234-A, do Código Penal, a
saber:
(a) Aumento de quarta parte, se o crime é cometido em
concurso de duas ou mais pessoas (CP, art. 226, I)– Esse aumento de pena tem
fundamento na maior facilidade obtida pelo agente no emprego dos meios de
execução do deleito. Como bem observa André Estefam, “a coparticipação de duas
ou mais pessoas no proceder dirigido à violação da dignidade sexual, sem
dúvida, facilita a subjugação do ofendido”.[10]
(b) Aumento de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor (aquele
que ministra educação individualizada) ou empregador da vítima ou por qualquer
outro título tem autoridade sobre ela (CP, art. 226, II)– A pena maior se
justifica em razão de o agente ter algum tipo de parentesco, de relação
próxima, de ser empregador, ou exercer por qualquer outro título autoridade
sobre a vítima. Exemplo: professor particular de natação que constrange sua
aluna, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ato libidinoso.
Aplicando a causa de aumento em estudo, evidentemente não
pode ser aplicada a agravante genérica que se refere a crime cometido contra
descendente, irmão ou cônjuge (CP, art. 61, II, e), para não incidir no bis in
idem (incidência duas vezes sobre a mesma coisa), pois o fato já é considerado
como a causa especial de aumento de pena, em estudo.
(c) Aumento de metade, se o crime resultar gravidez (CP, art.
234-A, III)– Esse aumento de pena se justifica pelo fato do crime ofender a
dignidade sexual e ainda resultar em uma gravidez indesejada. Entretanto,
observa-se que não se pune o aborto praticado por médico, quando precedido do
consentimento da gestante, e se a gravidez resulta de estupro (CP, art. 128,
II).
(d) Aumento de um sexto até metade, se o agente transmite à
vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser
portador (CP, art. 234-A, IV)– Esse aumento de pena incide quando o sujeito,
agindo com dolo direto (sabe) ou eventual (deve saber), contamina a vítima por
meio do contato sexual. A exasperante exige o efetivo contágio, diversamente
dos crimes de perigo (CP, arts. 130 e 131) que se consumam independentemente da
transmissão da moléstia.
É possível que no mesmo caso concreto incida mais de uma
causa de aumento de pena. O estupro, por exemplo, pode ser cometido por duas ou
mais pessoas e também resultar em gravidez e transmissão de moléstia venérea.
Nesse caso, pode o juiz limitar-se a uma só causa de aumento de pena, desde que
opte pela maior (CP, art. 68, parágrafo único).
10. Concurso de crimes
Antes do advento da Lei 12.015/2009, que fez a fusão dos
crimes de estupro e atentado violento ao pudor (arts. 213 e 214), não havia
dúvida alguma de que esses crimes podiam ser praticados em concurso material,
desde que os atos libidinosos praticados não fossem prelúdio da conjunção
carnal. Assim, por exemplo, o sexo oral ou anal, praticado com a mesma vítima,
antes ou depois da cópula vagínica, constituía-se em crime autônomo de atentado
violento ao pudor, em concurso material (soma da penas) com o estupro, visto
que predominava o entendimento no sentido de que, por não se tratarem de
delitos da mesma espécie (estavam previstos em tipos penais distintos), não
havia possibilidade de aplicação do benefício do crime continuado (CP, art.
71), em que o juiz aplica a pena de um único crime, aumentando-a (sistema da
exasperação), em vez de somá-las.
A lei vigente fez surgir uma polêmica doutrinária a respeito
da natureza jurídica do crime de estupro (CP, art. 213), ou seja, o crime
passou a ser um tipo misto alternativo (existem vários verbos que definem as
hipóteses de realização do mesmo fato delituoso, ou seja, há crime único), ou
trata-se de tipo misto cumulativo (existem vários verbos que definem unidades
distintas do delito, ou seja, são crimes praticados em concurso), que têm
conseqüências jurídicas distintas.
Na realidade, verifica-se um equívoco técnico, pois, os tipos
penais podem ser simples (quando o núcleo está representado por um único
verbo), ou mistos (quando o núcleo está representado por mais de um verbo) e
esses se dividem em alternativos ou cumulativos. O estupro tem o núcleo do tipo
penal representado por um único verbo “constranger”, ou seja, trata-se de um
tipo simples. Quanto à conduta, é crime de forma vinculada (somente pode ser
cometido pelos meios de execução previstos no tipo penal: violência ou grave
ameaça) e de duas formas, por parte da vítima (praticando ou permitindo que se
pratique), que resultam em três condutas típicas: (1) ter conjunção carnal; (2)
praticar outro ato libidinoso; (3) permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso. Assim, entendemos que o estupro é um tipo penal simples, que pode
se dividir em crime de condutas alternativas ou crime de condutas cumulativas,
de acordo com o caso concreto.
De qualquer forma, entendemos que a prática da conjunção
carnal e de outros atos libidinosos (exemplos: sexo oral ou anal) praticados no
mesmo contexto fático contra a mesma vítima, caracterizam crime único de
estupro (e não mais concurso material). Trata-se de uma inovação benéfica ao
réu, cujo alcance é retroativo, atingindo inclusive a coisa julgada.[11]
Se o agente pratica vários estupros contra a mesma vítima em
ocasiões distintas, se preenchidos os demais requisitos legais, é possível
reconhecer a continuidade delitiva (sistema da exasperação). Ausentes esses
requisitos, o agente deverá responder pelos crimes de estupro em concurso
material (soma da penas).[12]
11. Pena e ação penal
PENA DO CRIME DE ESTUPRO – Artigo 213 do Código Penal
FIGURA TÍPICA
FUNDAMENTO
ESPÉCIE DE PENA
QUANTIDADE
Simples
(caput)
Reclusão
De 6 a 10 anos
Qualificadas
Pela lesão corporal de natureza grave
§ 1º, 1ª parte
Reclusão
De 8 a 12 anos
Pela idade da vítimaentre 14 e 18 anos
§ 1º, última parte
Pelo resultado morte
§ 2º
De 12 a 30 anos
Aumento de Pena
Cometido em concurso de duas ou mais pessoas
Art. 226, I
Aumento de quarta parte
Se o agente é ascendente, padrasto, tio, irmão etc.
Art. 226, II
Aumento de metade
Se o crime resultargravidez
Art. 234-A, III
Se o agente transmite doença à vítima
Art. 234-A, IV
Aumento de um sexto até metade
Com o advento da Lei 12.015/2009, a ação penal no crime de
estupro passou a ser, em regra, de iniciativa pública condicionada à
representação do ofendido, e não mais de ação penal privada, com exceção do
estupro de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável (menor de 14 anos,
portador de deficiência ou doença mental incapacitante ou pessoa que por
qualquer outra causa não possa ofertar resistência), cuja ação é pública
incondicionada (CP, art. 225 e parágrafo único).
Ocorre que o legislador foi omisso em relação ao estupro
qualificado pela lesão corporal de natureza grave e pelo resultado morte. Em
razão disso, parte da doutrina defende que nesses casos a ação penal também
depende de representação. A nosso ver, esse entendimento não é correto, pelos
seguintes motivos: (1) não faz nenhum sentido no crime menos grave (estupro
contra menor de 18 anos) a ação ser pública incondicionada e, no mais grave
(estupro qualificado pela lesão grave ou morte), a ação depender de
representação; (2) uma lei que aboliu a ação penal privada visando maior rigor
na apuração desses crimes, não poderia tratar de forma mais branda justamente
os autores dos delitos mais graves (com resultado lesão grave ou morte); (3) no
caso de morte, diante de eventual ausência de quem poderia representar a
vítima, um crime hediondo ficaria totalmente impune; (4) na sistemática
anterior, o estupro qualificado pelo resultado lesão grave ou morte já era de
ação penal pública incondicionada.
Assim, com base nesses motivos bem como na interpretação
teleológica (objetivando descobrir a finalidade com que a lei foi editada),
entendemos perfeitamente aplicável a disposição legal no sentido de que se num
crime complexo houver uma fato apurável por ação pública e outro por ação
privada, caberá nas duas hipóteses ação pública (CP, art. 101). Nesse sentido,
o Supremo Tribunal Federal tem o seguinte entendimento sumulado: “No crime de
estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública
incondicionada (STF, Súmula 608) e, desta forma, no crime de estupro
qualificado pela lesão grave ou morte, a ação penal é pública incondicionada,
porque tanto a lesão grave quanto o homicídio são crimes de ação pública
incondicionada.
Nos termos do disposto no art. 234-B, do Código Penal, os
processos em que se apuram os crimes definidos no Título VI (crimes contra a
dignidade sexual) correrão em segredo de justiça. Em segredo, evidentemente,
não alcança o acusado e seu defensor e o representante do Ministério Público.
Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.
Por se tratar de crime hediondo, o autor do crime de estupro
não pode ser beneficiado com anistia, graça, indulto e fiança. A pena será
cumprida inicialmente em regime fechado, sua prisão temporária será de 30 dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema necessidade e, no caso de
condenação, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em
liberdade (Lei 8.072/90, art. 2º).
[1]. DELMANTO, Celso, Roberto, Roberto Júnior e Fábio. Código
Penal Comentado. São Paulo: saraiva, 8ª ed., 2011, p. 691.
[2]. JESUS, Damásio E. De. Direito Penal – Parte Geral
–Volume 3. São Paulo: Saraiva, 20ª ed., 2011, p. 122.
[3]. Antes da Lei 12.015/2009, o crime de estupro era
bipróprio, exigindo condição especial dos sujeitos ativo e passivo. Assim,
somente o homem poderia ser sujeito ativo e somente a mulher sujeito passivo.
Com essa lei, o atual crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal,
representa a junção dos antigos delitos de estupro (art. 213) e atentado
violento ao pudor (art. 214). Assim, o crime de estupro passou a ser bicomum,
ou seja, qualquer pessoa pode figurar tanto como sujeito ativo quanto como
sujeito passivo.
[4]. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal –
Parte Especial – Volume 4. São Paulo: Saraiva, 6ª ed., 2012, p. 51.
[5]. ESTEFAM, André. Direito Penal – Parte Especial – Volume
3. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 145.
[6]. FELAÇÃO vem do termo latim felactio, que significa sexo
oral feito no órgão genital masculino, independentemente do sexo do praticante
ativo (masculino ou feminino).
[7]. cunnilingus tem origem no latim (cunnus = vulva e lingus
= língua) que é uma forma de sexo oral que consiste em estimular os genitais
femininos fazendo uso da língua e dos lábios, podendo o praticante ativo ser do
sexo masculino ou feminino.
[8]. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal – Direito Penal –
Parte Especial – Volume 3. São Paulo: Método, 2ª ed., 2012, p. 11.
[9]. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal
Esquematizado – Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2012, p. 525.
[10]. ESTEFAM, André. Direito Penal – Parte Especial – Volume
3. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 150.
[11]. Nesse sentido, verifica-se que a Súmula 611 do STF
autoriza o juiz das execuções penais a aplicar as inovações legislativas
benéficas ao condenado, independentemente de revisão criminal.
[12]. CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado – Parte
Especial. São Paulo: Saraiva, 16ª ed., 2012, p. 297.
CAP. 3
Como estamos
vendo estuprar e tentar estuprar crianças não é um bom comportamento nem uma
boa intenção inconsciente, devemos desenvolver estudos para prevenir e combater
o estupro e suas formas de tentativas no Brasil e no mundo, para isto conto
minha história de vida no Colégio São Paulo de Londrina, no Estado do Paraná, no
Brasil...
CAP. 4
¨Depois de cada
jogo aquela pelada¨... brincou com palavras como brincava com seu pênis com os
outros meninos depois do jogo de futebol no recreio e antes do início das aulas
no início da tarde todos os dias no primeiros anos escolares com seus amigos e
sempre era acompanhado daquelas moças da ginástica que ficavam de ¨olho¨ na
meninada se manipulando excitada na quadra de futebol de salão, as moças passavam
levando as bolas da ginástica rítmica para a sala de depósito que ficava atrás
no final do corredor à direita da quadra de futebol de salão e de outros
esportes, mas isso não levantava suspeita alguma no jovem Osny, ele não estava
nem aí para as moças e até uma das filhas dos donos do Colégio São Paulo era
sua amiga, isso durou uns dois anos até que o Colégio São Paulo ficou mais
cheio de alunos e alunas com novas turmas e muito mais gente.
CAP. 5
Não sei como
foi, só sei que foi assim..., foi pensando assim que o jovem Osny se meteu em
mais encrencas no Colégio São Paulo, agora com a esposa ou a filha do dono do
Colégio São Paulo que o convidou para um banho de imundices numa banheira
pornográfica, exploradora e sexual, criminosa onde ele, o jovem Osny tinha
apenas uns 8 anos de idade e as garotas tinham menos de 14 e 16 anos de idade e
estavam seminuas e enroladas em toalhas, peladas se divertindo em suas
ingenuidades peculiares da idade e da fase da vida, a maioria das meninas
sorriram para ele, Osny, que saiu correndo desesperadamente da FEFI onde havia
uma banheira grande ou piscina redonda depois de subir uma escada logo de
frente abrindo uma porta, depois disso ele, Osny começou a ser visado pela
família dos donos do Colégio, eles não tiravam os olhos dele, o acompanhavam
por todos os lados no Colégio São Paulo e na FEFI até mesmo hoje, em 2016 em
Londrina e em todos os lugares por onde está, ele o seqüelado Osny.
CAP. 6
Alguns anos
depois, por volta de 1984 no Centro Esportivo do Colégio São Paulo, Osny e seus
amigos do Colégio São Paulo foram todos torturados, abusados sexualmente e explorados
moral, física, psíquica e sexualmente, tiveram suas infâncias consumidas pelo
fogo violento das armas dos doentes criminosos pedófilos que atiram contra
crianças e famílias inocentes seqüelando-as para toda as suas vidas transformando
suas histórias num pesadelos e numa tragédia anunciada, fabricada por poderosos
do Colégio São Paulo e daqueles que perseguiam ao Osny desde essa época e nada
fizeram para impedir tamanha crueldade e desastre para a vida dessas crianças,
os verdadeiros culpados não são apenas os que violentaram as crianças no Centro
Esportivo do Colégio São Paulo forçando-os a ficarem nús e a exploração e abuso
sexual, a violência sexual entre si mesmos, são também culpados aqueles que
sabiam do que estava se passando e se esconderam se omitindo e negando trabalho
e segurança, resgate e salvação das crianças e prisão dos agressores durante a
episódio de violência sexual e moral, física e psíquica no Colégio São Paulo –
será que as Polícias conseguirão comprovar aqueles que ficaram sabendo da
violência durante sua atividade contra as crianças do Colégio São Paulo? Isto
interessa as Polícias? Eu acredito nas Polícias e que se havia autoridades
inclusive as do Colégio São Paulo como as da FEFI e da GRD da FEFI e do Brasil
que ficaram sabendo imediatamente ou foram comunicadas e se associaram aos
omissos e promíscuos, negligentes, deveria haver Justiça se for justo!
CAP. 7
Osny Mattanó Júnior.